私募基金清算制度亟待建立

　　近期，私募基金纠纷案件大量发生，私募基金案件的及时公正处理对规范基金业的发展具有基础作用。遗憾的是，我国私募基金清算制度目前尚未有效建立，《私募基金管理暂行办法》等法律法规对此规定甚少。亟待总结相关司法实践，并结合《信托法》等基本法律与法理，通过细致规定与自律规范，构建我国私募基金清算制度。

　　目前存在的问题

　　私募基金行业目前存在的问题，总体上包括以下几个方面：

　　1.基金到期延期的随意化问题。基金延期随意化，导致基金清算被相应“顺延”。私募基金多属契约式基金，在基金合同基金存续期限内容中，存续期限的约定情形有以下几种类型：1）基金管理人享有提前终止或延长基金期限的权利，包括存续期+确定时间（如6个月）的情形；2）通过受益人大会决定提前终止或延长。基金延期随意化导致的后果就是导致基金清算开始时间无法确定；

　　2.基金清算组成人员缺乏独立性问题，可能导致基金经理与清算人员重叠，基金清算应该具备的“监督与核查功能”丧失；

　　3.基金清算组的法律地位与责任标准界定问题。从信托法角度来看，清算义务多属于法定义务，清算组应承担忠诚义务谨慎义务，包括不得从事关联交易，处置基金财产应该按照专业审慎义务为之；

　　4.基金清算期间不确定问题。目前市场上发行的基金产品很少规定清算期间，司法与仲裁实践中，也没有通过案例创设根据具体交易情势的合理期间确定规则与程序；

　　5.基金清算结果缺乏审计问题。基金清算结果应该进行审计，但实践中很少经过审计机构审计；

　　6.基金财产分配缺乏公平透明机制的问题。

　　构建私募基金

　　清算制度的建议

　　基金清算属于商法清算法中的非破产清算，对保护基金投资者利益具有重要价值，一方面，我国现有的《基金合同》、《信托法》、《基金法》与《私募基金管理办法》已经基本构建了清算制度架构；另一方面，具体的操作细则亟待建立。

　　1.基金业协会应该在基金备案材料中要求基金管理人在《基金合同》中明确载入基金最长延长期限与受益人明示同意程序，防止基金管理人随意延长期间存续期，从而推迟履行清算义务。

　　2.清算组的组成必须包括托管人在内。基金托管人在当前的法律框架下地位模糊，责任不清，沦为摆设或管理人的附庸。本人认为，托管人参与基金清算是其应该履行的职责。

　　3.清算义务人在清算过程中应履行忠诚、谨慎义务的“信义义务”。诚如有信托法学者所言，信托法上的“信义义务”具有强制法特征，不得通过合同予以免责。且清算阶段的义务人承担着为“受益人”利益最大化处理并分配财产的“法定信托”义务。据此，清算义务人应按照一个谨慎的受托人的管理水平和注意义务，处理和清算基金财产，按照“商业判断原则”处置基金财产，包括变现、行事优先权和履行基金财产的义务等所有行为均应接受“审慎原则”检验。当然，法定义务也包括忠诚义务，例如不得优先清偿关联人，不得有其他利益冲突交易等行为。

　　4.审计机构是否参与基金财产清算组组成或对清算结果进行审计，应该由基金当事人决定。在基金销售和合同签订中，可以类似于证券IPO，可事先约定会计师机构。在基金分配阶段，也可补充约定此事项。当然，会计师事务所的费用应该由基金财产承担。

　　5.基金财产分配应该建立更透明的公示制度。应该在基金网站公示，并在受益人大会上进行报告，此举旨在给予受益人表达异议的法律途径和期限。同时，分配方案应该向基金业协会报告。我国《信托法》在公益信托清算制度中，已经建立了公示、审计和报告制度。在异议期届满，基金业协会没有提出意见的，可按照方案进行分配。没有如期分配的，基金持有人可以主张履行利益和期待利益损失，而该损失属于管理人的违约责任，应该由管理人自有财产承担。

　　（作者系同济大学教授，上海市法学会金融法学研究会副会长）